Comentario a la reciente sentencia del TS núm. 284/2021
Antecedentes de hecho: Gregorio sobre las 02:00 horas del día 2 de Octubre de 2016, prestando servicios como empleado de la entidad Mémora Servicios Funerarios S.L., circulaba por la carretera, haciéndolo sin prestar la atención debida y sin adecuar la velocidad a las circunstancias del tráfico. Teniendo en cuenta que se trata de una carretera estrecha y sinuosa por la que es frecuente que transiten peatones, no se apercibió de la presencia en el lado derecho de la carretera de Doña María Rosa, lanzándola contra el arcén donde se golpeó violentamente en la cabeza, a consecuencia de todo lo cual sufrió, entre otras lesiones, un traumatismo craneoencefálico que le provocó un shock traumático que causó su muerte de forma inmediata. A pesar de lo anterior Gregorio continuó circulando, sin comprobar el estado en que se encontraba la víctima.
El Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia de fecha 18 de julio de 2018, condenando a Gregorio como autor responsable de una delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE, a la pena de tres años de prisión (…) y como autor de un delito de OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de cinco meses y quince días (…)
Contra la sentencia se presentó recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que dictó sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia del Juzgado de lo Penal.
Contra esta última se interpuso recurso de casación.
Los magistrado del TS, ponente D. MANUEL MARCHENA GÓMEZ, discuten principalmente dos cuestiones: si los hechos fácticos que aparecen en la sentencia son subsumibles en el tipo penal del artículo 142.1 (homicidio imprudente grave) o en el artículo 142.2 (homicidio imprudente menos grave), y si la acción de abandonar el lugar del accidente constituye un delito de omisión del deber de socorro (artículo 195.3 CP).
El respaldo fáctico que utiliza la Audiencia Provincial para subsumir los hechos en el tipo de imprudencia grave son «… haciéndolo sin prestar la atención debida y sin adecuar la velocidad a las circunstancia del tráfico, teniendo en cuenta que se trata de una carretera estrecha y sinuosa por la que es frecuente que transiten peatones, lo que provocó que no se apercibiera de la presencia en el lado derecho de la carretera de Doña María Rosa (…)» Los magistrados antes de realizar un profundo análisis de los procesos de reforma de la determinación de los limites conceptuales de la imprudencia comentan: «Determinar si los hechos así fijados en la instancia han sido o no correctamente calificados sitúa a esta Sala en el confuso y esquivo terreno de la imprudencia punible, tal y como ha quedado finalmente regulada después de desafortunadas y prescindibles reformas legales. Estamos en presencia de una materia que ha sido objeto de sucesivas modificaciones legales que, buscando aportar seguridad jurídica, han traiciona el valor que pretendían preservar, hasta el punto de que las dudas a las que se enfrenta el intérprete hacen acto de presencia incluso en el momento inicial del proceso exegético, cuando de los que se tarta es de fijar los conceptos más elementales».
El tribunal recuerda el Preámbulo de la LO 1/2015 «no toda actuación culposa que produce un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determina que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia reconduciente otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual (art 1902 CC), a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad».
Determinan que la presencia de una infracción grave, tipificada en la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, constituye un indicio de imprudencia menos grave: presunción iuris tantum que puede ser contrarrestada por una motivación suficiente para ubicarla en la imprudencia leve, atípica penalmente. Se puede deducir, en consecuencia, aunque no lo mencionen explícitamente, que ante la presencia de una infracción muy grave se presume iuris tantum una imprudencia grave.
Aprovechan la sentencia para mandar un mensaje a los órganos jurisdiccionales llamados a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente «cobra verdadera importancia la necesidad de no ahorrar en el esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción»
Llegados a este punto, concluyen que del hecho imputado a Gregorio no pueden compartir que merezca el calificativo de homicidio por imprudencia grave (art 142.1). En base a dos razones: a) se debe huir de las presunciones iuris et de iure (no cabe prueba en contrario) emanadas del derecho de circulación conectadas con el exceso de velocidad (que la sentencia de instancia sitúa como causa determinante del accidente) en ausencia de otros datos que permitan cuantificar ese exceso. b) De las circunstancias del relato fáctico (características del tramo en el que se produjo el accidente, la hora de la madrugada en la que tuvo lugar el atropello, la zona en la que transitaba la víctima, sin ropa reflectante y por un pequeño margen peligroso) se concluye que Gregorio infringió un deber de diligencia de grado medio, no equiparable al estándar del más previsor de los conductores, pero tampoco al del menos cuidadoso. Siendo, subsumible, por tanto, en el tipo de homicidio por imprudencia menos grave (Artículo 142.2 CP).
Respecto a esta conclusión, se podrá estar más o menos de acuerdo, discrepar con argumentos u otras interpretaciones, pero es indudable el esfuerzo argumentativo que emplea la Sala para ofrecer la solución que consideran más acorde a derecho. Recuerdan, además, que la reprochabilidad de la conducta posterior del acusado no puede nublar la valoración de la intensidad del injusto.
Una vez analizado el primer motivo del recurso de casación que es estimado. Entran los magistrados a conocer del segunda asunto: si se debe penar o no la tentativa (inidónea) de omisión del deber de socorro.
Antes de comenzar el análisis de la sentencia, voy a realizar un breve síntesis de como, hasta esta sentencia, entendía la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia que se debían resolver estos asuntos. El art 195 (requiere como elementos del tipo objetivo la concurrencia de una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave). ¿Qué ocurre en aquellos casos en los que la persona fallece en ese instante? Que la persona no se encuentra ni desamparada ni en peligro. Por tanto, los elementos objetivos del tipo no pueden concurrir. ¿Se debe castigar a quien omite socorrer a una persona fallecida, sin saber que lo está? Hasta ahora la jurisprudencia, entendía que sí. Se estaría ante la figura de la tentativa inidónea (relativa). El tipo de omisión del deber de socorro requiere del elemento subjetivo de dolo, elemento que concurre cuando un sujeto atropella a otro y «huye». Pues sabe que abandona a una persona que objetivamente ex ante está en peligro manifiesto y grave, aunque ex post se demuestre que no podría haber llegado a consumarse. Por tanto, debe penarse como tentativa de un delito de omisión del deber de socorro.
El profesor Fernando Molina considera de esta manera que «…se trata de supuestos, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción».
En la sentencia objeto de estudio en esta entrada, los magistrados asumen de nuevo esta interpretación «… Si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, «objetivamente» valorados ex ante y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico de lesión o de peligro«
Pero consideran que los hechos del caso, la muerte instantánea sufrida por la víctima, encierra un INIDONEIDAD ABSOLUTA. «No puede socorrerse a quien ya no es susceptible de ser socorrido». Cambiando, en consecuencia, la interpretación que hasta ahora se daba a esta situación. Dice la Sala: «no se puede castigar la omisión de una acción esperada cuando, de haberse realizado la acción, en nada habría afectado a la indemnidad del bien jurídico protegido, sea éste la seguridad de la vida e integridad física, sea la solidaridad.»
Además apoyan su argumentación en la tipificación del año 2019 del tipo –art.382 bis– en el que se castiga al conductor que»… fuera de los casos contemplados en el artículo 195, voluntariamente y sin que concurra riesgo propio o de terceros, abandone el lugar de los hechos tras causar un accidente en el que fallecieran una o varias personas o en el que se le causare lesión constitutiva de un delito del artículo 152.2″ «Se crea así un delito de aplicación subsidiaria mediante el que se pretende evitar la impunidad de aquellas conductas que escapan a los límites del tipo que ofrece el art 195 CP. Se ha buscado la inspiración en el equívoco espejo de la literalidad del precepto alemán, que sanciona el «delito de huida» o «delito de fuga» como respuesta al infractor de un «deber jurídico de espera» y de «asistencia»».
Entienden, por tanto, los magistrados que el hecho de que el legislador haya tipificado el delito de «fuga» es un indicio más para entender que no cabe la aplicación de la tentativa inidónia en los delitos de omisión de socorro. No entra el Tribunal a valorar si la conducta es subsumible o no en el delito del art 382 bis en aplicación de la irretroactividad de la ley penal, al ser tipificado con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento.
El fallo de la sentencia es la imposición de una PENA DE MULTA de 12 meses a ramón de 6 euros diarios por el delito de homicidio imprudente menos grave.
La sentencia cuanta con un voto particular de D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA.
En este voto particular se rechaza el cambio de interpretación respecto a la atipicidad de la tentativa inidónea en los delitos de omisión del deber de socorro. D. Leopoldo considera que ante estas situaciones lo relevante es analizar la idoneidad o peligrosidad objetiva de la conducta. Es decir, si ex ante la conducta merece calificarse como apta para lesionar el bien jurídico protegido, con independencia de que ex post se compruebe que este sería inidónea. Considera que no puede compararse a la tentativa inidónea absoluta donde desde una perspectiva ex ante, se pone de manifiesto la falta de capacidad objetiva de la conducta protagonizada por el acusado, para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido.
Critica D. Leopoldo que de asumir la nueva interpretación de la Sala resultaría predicable de toda tentativa. Despenalizando, por tanto, toda tentativa, ya que como indica Fernando Molina «(…)desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción». Asume en este voto particular que la aceptación de esta nueva interpretación llevaría a concluir que no cometería una acción típica penalmente, quien, por ejemplo, queriendo causar la muerte dispara contra otro que, sin aquél saberlo, acaba de fallecer, incluso segundos antes, víctima de un infarto. Bien es cierto que, sobre este punto la dogmática no es unánime y hay autores que consideran que estas acciones deberían ser atípicas.
Considero que cuando la Sala realiza este cambio de interpretación confía en que no se produzca el riesgo que se indica en el voto particular. Pudiera ser que con esta sentencia los magistrados buscan sentar los límites entre el art 382 bis y el art 195 CP. Pero para ello, abandona la línea jurisprudencia que hasta ahora manejaba. En conclusión, si tras un accidente de tráfico en el que la víctima muere en el instante del golpe, la omisión de socorro por parte del sujeto activo, será subsumible en el tipo del art 382 bis y no como una tentativa de omisión de socorro.
El debate que se plantea y que estoy seguro la ciencia penal estudiará, para los ciudadanos legos en derecho a efectos de pena no es relevante. Pues ambos delitos prevén el mismo intervalo de pena (de seis meses a 4 años de prisión). Si bien es cierto que, si se califica como tentativa de omisión de socorro, la pena será inferior en uno o dos grados, por tanto, favorable al reo. Es por ello, que la nueva interpretación de la Sala pudiera reflejar mejor la intención del legislador, que será la de la mayoría de los ciudadanos, dar un mayor reproche penal a aquel que abandona a la víctima tras un accidente de tráfico que aquel que abandona al sujeto con el que acaba de tener una «pelea».
Por último, recordar la gravedad que supone abandonar el lugar del accidente. Aunque, en este caso el sujeto haya sido absuelto, la pena del nuevo delito de fuga prevé penas de seis meses a cuatro años. Pero incluso, en el supuesto de que la víctima no fallezca en el impacto, y sí por la falta de ayuda prestada, el sujeto podrá ser responsable como un autor de un delito de homicidio en comisión por omisión (con penas de los 10 a los 15 años).
Vitón Abogados 