¿Qué está pasando con los Derecho Fundamentales? Es importante entender que cualquier decisión/actuación política puede afectar Derechos Fundamentales (de aquí en adelante DDFF). Por afectación se entiende una intromisión en el DDFF, esta afectación puede ser una vulneración o una limitación. Si es una vulneración la norma será inconstitucional. ¿Cuándo se tratará de una vulneración? Cuando se incide sobre un DDFF sin el amparo legal (es decir, se ha hecho sin cumplir la ley). Se tratará de una limitación cuando la afectación sea legal. Por tanto, cuando vemos que una norma afecta un DDFF habrá que mirar si se está vulnerando o se está limitando.
¿Cuáles son los requisitos legales para limitar DDFF? El artículo 53.1 establece que sólo por ley podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades (artículos 14 al 38 CE). Por tanto, primer requisito, que se realice mediante ley. En España diferenciamos dos tipos de leyes ordinaria y orgánicas. Lo que fija el artículo 81.1 CE es que los DDFF (artículos del 14 al 29 más el 30.2 CE) se deberán regular por ley orgánica. Los derechos y deberes (artículos 30 al 38 CE) se podrán regular por ley ordinaria, el Tribunal Constitucional (TC) ha admitido con límites que las Comunidades Autónomas con sus leyes puedan regular esos derechos y deberes (30-38CE). Además el TC ha establecido que la ley que limita DDFF debe ser una ley; clara, precisa y previsible.
El segundo requisito para que la afectación de un DDFF sea una limitación y no una vulneración, es que el fin perseguido se constitucionalmente lícito.
El tercer requisito consiste en respetar el juicio de proporcionalidad. Es decir, que la limitación sea adecuada (persigue un fin lícito), necesaria (no hay una medidas menos lesiva para lograr el fin perseguido) y proporcional en sentido estricto (son mayores los beneficios que los perjuicios).
Si se cumplen estros tres requisitos se estará ante una limitación de DDFF (completamente legal).
Ahora bien, existe una limitación a la limitación de los DDFF (esto quiere decir, que cuando se limita un DDFF no todo vale) No se puede limitar el contenido esencial del Derecho. El contenido esencial de un derecho es complejo y existe diversas interpretaciones (que no interesa analizar ahora).
El derecho a la libertad de circulación es un Derecho Fundamental (artículo 19CE). Esto quiere decir, que se puede limitar, sí, mediante ley orgánica, con un fin constitucional lícito y respetando el juicio de proporcionalidad, sin limitar su contenido esencial.
Una Comunidad Autónoma no aprueba leyes orgánicas sino ordinarias. Por tanto, el primer requisito no se cumple para que una CA limite el Derecho Fundamental a la libertad de circulación. (esto se ha visto que se ha realizado estos meses, probablemente serán declaradas inconstitucionales todos esos actos de las CA que han limitado el derecho a la libre circulación a través de leyes creadas por estas, otra situación que se puede producir es que un CA establezca limitaciones del derecho a la circulación en base a una ley orgánica estatal, esto parece que está siendo utilizado por varias CCAA, y los jueces lo están permitiendo, pero aún así es dudoso que se puedan limitar de manera general derechos fundamentales a través de una ley orgánica) (no así, por ejemplo, la limitación horaria de los comerciantes ya que la libertad de empresa en un derecho del artículo 38CE, es decir, se puede limitar por ley ordinaria).
Lo que sí pude hacerse es lo siguiente, que el Gobierno declare el Estado de Alarma (es importante saber que el Estado de Alarma no hace falta que se declare en todo el territorio Español, sino que se puede declarar en ciertas zonas como pudiera ser en una Comunidad Autónoma) y establecer un límite al derecho de libre circulación. La declaración del estado de alarma (regulado por la Ley Orgánica 4/1981) permitir limitar DDFF (siempre con el límite del contenido esencial). Por eso hubo un debate durante el Estado de Alarma del mes de Marzo, de si el confinamiento suponía un límite del DDFF a la libre circulación o por el contrario se estaba afectando su contenido esencial. Si se estaba afectado su contenido esencial (es decir, se estaba suspendiendo el derecho) se tendría que haber declarado el estado de excepción como recoge el artículo 55.1 CE.
Otra opción es que las Cortes aprueben una ley orgánica en materia sanitaria que permita limitar el derecho a libre circulación (siempre que se persiga un fin constitucionalmente lícito y se haga de acuerdo al juicio de proporcionalidad), pero como se ha dicho más arriba esta medida es dudosa si se utiliza para limitar derechos de una forma colectiva.
Conclusión: dada la gravedad de la pandemia claro que se puede limitar el derecho a la circulación, pero se debe hacer por los cauces legales que la CE ofrece (cauces que pueden parecer complejos, pero son necesarios debida también a la gran importancia que tienen los DDFF en un país democrático y de derecho)
Vitón Abogados 