En esta entrada se va abordar el problema de la Okupación desde la visión que plantea (a mi parecer, acertadamente) el Catedrático Noberto Javier de la Mata (en su publicación: Qué hacer contra el allanamiento de morada: defenderla) y la instrucción del Fiscal Superior de las Islas Baleares del 10 de junio de 2019.
En primer lugar, comenzaré desmintiendo algunos mitos que circulan entre la población y que son tomados erróneamente como ciertos:
- Si entran en tu domicilio o vivienda de tu propiedad no se trata de una okupación, sino de un delito de allanamiento de morada. Situaciones jurídicas diferentes por los fundamentos jurídicos que luego desarrollaremos.
- La «segunda vivienda» no puede ser okupada, al igual que la residencia habitual se trata de un delito de allanamiento de morada.
¿Qué es el delito de allanamiento de morada? El artículo 202 del CP lo define de la siguiente manera:
El particular que, sin habitar en ella, entrare en la morada ajena o se mantuviera en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
202.2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.
Matizar que el delito de allanamiento de morada tiene la dualidad de poder ser cometido mediante comisión (entrar en morada ajena contra la voluntad del morador) y mediante omisión (permanecer en la morada contra la voluntad del morador, aunque hubiera entrado con permiso de este).
La instrucción de la Fiscalía de las IIBB dice textualmente que «cuando el cuerpo policial recibe una denuncia por estos hechos (allanamiento de morada art. 202 y 202.2 CP) debe proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y a su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno, instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y produzca mayores efectos».
Pero parece ser que esta no es la práctica habitual en el resto de España. La realidad nos muestra como rara vez el cuerpo policial desaloja a los delincuentes (por la comisión de un delito de allanamiento de morada) no okupas, a su llegada tras el aviso de una entrada en morada ajena. ¿Por qué no okupas? El término okupa haría referencia a un movimiento que propugna la ocupación de viviendas y locales deshabitados (es decir, no se puede entender por deshabitada una segunda vivienda, sino locales abandonados, viviendas derruidas, en construcción…). Por tanto, es importante no confundir estos términos. Cuando una persona o grupos de personas entran en una vivienda habitada (ya sea primera morada o segunda morada) no se trata de una okupación sino de una comisión de un delito de allanamiento de morada.
Sería importante que esta instrucción dada por la fiscalía de las IIBB se extendiera por todo el territorio español, de este modo el cuerpo policial podría actuar amparado bajo una orden clara de actuación. En mi opinión, no haría falta que se realizara esta instrucción pues con el ordenamiento jurídico actual (artículo 490.1º y 2º LeCrim,) estaría amparada la actuación policial en esta situación (ya que en mi opinión el delito de allanamiento de morada no se consuma en el momento de entrar ni durante su permanencia en la morada, por tanto, mientras las personas que están cometiendo el delito de allanamiento permanezcan en morada ajena, serán delincuentes «in fraganti») , pero bien es cierto, que al no ser la práctica habitual de los policías, convendría que la fiscalía realizara como en las Islas Baleares y de este modo quedase clara la actuación que deben seguir los cuerpos policiales ante el delito de allanamiento de morada.
En el caso de que al personarse la policía en la vivienda y no se desalojase a los delincuentes, cabría otra vía legal para que cese la comisión del delito de allanamiento de morada. Esto se trata de una denuncia ante el juez de instrucción solicitando como medida cautelar el desalojo de las personas que se encuentran en morada ajena sin causa de justificación.
¿Por qué las segundas viviendas no pueden ser okupadas? Como indica el Fiscal de las IIBB fue el Tribunal Constitucional en el que en diversas sentencias identificó la segunda vivienda como un espacio apto para desarrollar la vida privada y como último reducto de la intimidad familiar y personal, contando, por tanto, con la misma protección que la vivienda habitual. Y ya en la STS 852/2014 los magistrados del Tribunal Supremo determinaron que es irrelevante que el lugar constituya primera o segunda vivienda, sino si cuando se encuentra en el lugar el legítimo morador, aunque sea, ocasionalmente utiliza la vivienda como un espacio en el que desarrolla aspectos de su privacidad. Por tanto, las segundas viviendas cuentan con el mismo amparo legal que las primeras y no pueden ser okupadas.
En resumen, de lo explicado hasta ahora, se deben extraer varias ideas importantes. No confundir okupación con el delito de allanamiento de morada. Cuando un sujeto entra en una vivienda (sea habitual o estival) se está produciendo un delito de allanamiento y no una okupación. La policía cuenta con los medios legales para poder desalojar a las personas que han entrado en morada ajena (tal y como instruye la fiscalía de las IIBB). Por tanto, en esta entrada se ha explicado que sucede en los casos de allanamiento de morada, ya que los casos de okupación (de viviendas deshabitadas) son más complejos y requieren de otra entrada para su desarrollo.
Por último, comentar una situación compleja sobre la que existe diversidad de opiniones entre los juristas. Se trata de ¿qué ocurriría si han entrado en tu domicilio, y tú decides entrar por tu cuenta para recuperarlo?. Antes de dar el razonamiento jurídico, indicar que esta no debería ser una alternativa recomendable por las consecuencias que pudiera tener. Ahora bien, entiendo como dice el profesor De La Mata que se trataría de un delito del artículo 455 del CP «El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses». Pero además, entiendo cabría argumentar la posibilidad de la existencia de dos causas de justificación de la antijuridicidad: la legítima defensa o el estado de necesidad. (bien es verdad que en pocas ocasiones la justicia acepta como eximente de la responsabilidad criminal la legítima defensa, y en este caso me parecería complicado que lo aceptasen) pero en mi opinión podrían hacerlo ya que como he mencionado antes, el delito no habría cesado, seguiría habiendo agresión ilegítima (de los derechos de intimidad y propiedad), por tanto, si al entrar el propietario legítimo utilizando los medios racionales y habiendo ausencia de provocación (se entiende que el propietario no ha buscado que entren en su vivienda) cabría la causa de justificación de la antijuridicidad de la legítima defensa.
Para concluir una reflexión, ¿por qué todavía no hay una jurisprudencia clara de actuación ante este problema actual? Vemos como la fiscalía de las IIBB acertadamente ha dictado una instrucción clara, pero ¿y el resto de España? El Derecho debe intentar evitar lagunas y más en materia penal, donde se protegen los bienes jurídicos más importantes, ¿es necesario que empresas privadas tengan que desalojar a delincuentes, porque los ciudadanos no ven sus derechos protegidos por el Estado? Cierto es que legislar es cuestión del poder legislativo, pero cuando este no ejerce su función, no pueden dejarse desamparados los derechos de los ciudadanos, por ello existen unos derechos fundamentales que deben ser protegidos por el poder judicial.
Vitón Abogados 