El sujeto W dispara al sujeto Y con intención de matarle, debido al viento el disparo de bala se desvía e impacta en el brazo de Y, en ese momento, X decide que ya no quiere acabar con la vida de Y y decide llevarle al Hospital para que le curren la herida. ----- el sujeto X habrá cometido un delito de lesiones (de tres meses a tres años de prisión artículo 147 CP) El sujeto W dispara al sujeto Y con intención de matarle, debido al viento el disparo se desvía en ese momento, X decide que ya no quiere acabar con la vida de Y y decide irse del lugar. ----- el sujeto X habrá cometido una tentativa de homicidio (de cinco años a diez años menos un día, artículo 16, 138 y 62 CP, (bien es cierto que podría reducirse la pena en un grado más))
Muchos lectores os habréis sorprendido. ¿Cómo es posible que haya más pena de prisión para el sujeto cuyo disparo no ha impactado en la víctima que para aquel que el disparo ha impactado en el brazo de la víctima, habiendo querido ambos matarle?
La respuesta está en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina. Para poder entender el ¿por qué? de esta situación, conviene explicar en que consiste la tentativa.
Es en el artículo 16 del Código Penal donde se explica que es la tentativa. La tentativa consiste en realizar actos ejecutivos para cometer un delito. Es decir, el hecho de apuntar con mi arma a la víctima es tentativa. Comprar un arma para acabar con la vida de una persona no se considerará tentativa de un delito de homicidio. Esto se debe a que hay que diferenciar entre actos preparatorios (comprar el arma) y actos ejecutivos (apuntar con el arma a la víctima).
Se considera, por tanto, tentativa tanto apuntar con el arma a la víctima, como dispararla. Es evidente que hay diferencia entre ambos actos. En una de ellas todavía no se ha disparado y en la otra sí. Esta diferencia consiste en la distinción entre tentativa acabada (disparar impacte o no impacte en la víctima) y tentativa inacabada. Ambas son punibles. La pena que corresponde a los delitos en grado de tentativa se recoge en el artículo 62 CP (pena inferior en uno o dos grados).
Será el juez o magistrado el que decida si se deberá disminuir la pena en uno o dos grados, uno de los criterios que podrá utilizar para motivar su respuesta es si la tentativa es acabada o inacabada.
Ahora bien, el artículo 16.2 nos indica que cuando exista desistimiento voluntario no habrá responsabilidad criminal, sin perjuicio de la responsabilidad penal por los actos ejecutados (como en el primer caso el delito de lesiones).
El desistimiento tiene que ser voluntario, en el caso de las tentativas inacabadas (por ejemplo apuntar a la víctima con la pistola) servirá únicamente con la voluntariedad (no querer finalmente cometer el delito) para que el sujeto quede exento de responsabilidad criminal. En el caso de las tentativas acabadas (dispararle para matarle y finalmente que la bala impacte en el brazo) no bastaría con la voluntariedad (no bastaría que el sujeto una vez haya disparado diga que ya no quiere matarle) sería necesario que el sujeto que ha disparado evite el riesgo que ha causado, por ejemplo, llevando a la víctima al hospital.
Otro ejemplo de tentativa acabada con desistimiento. EL terrorista Z coloca una bomba en un centro comercial, con un reloj el cual está programado para una hora. Cuando quedan 10 minutos para que estalle Z se arrepiente, no bastaría con que W diga que ya no quiere hacerlo, sería necesario que acudiera a retirar el reloj.
Pero entonces porque W en el segunda caso habiendo decidido después de disparar no matarle, será castigado como reo de un delito en grado de tentativa de homicidio. La respuesta es que debida a las circunstancias de la tentativa acabada que ha realizado, esta ya no se puede desistir. Es decir, ante ese acto que ha ejecutado no cabe desistimiento alguno. Por tanto, será castigado por esa tentativa.
Es entendible que muchos no entiendan ni vean racional el planteamiento que no da el Código Penal, pero entonces será función del legislador cambiarlo.
Vitón Abogados 